劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确定的劳动过程中的权利义务关系。确定劳动关系对劳动者极为重要，意味着劳动者可以享受劳动法的保护。与一般的法律保护不同，劳动法实行倾斜保护。享有劳动法保护的劳动者享有更多的权利，用人单位则承担更多的义务。

宜昌市利民所的刘政鑫律师做出了详细解答：

(资料图片仅供参考)

书面劳动合同是证明劳动关系成立最直观的形式，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，然而现实中存在大量事实的劳动关系，即未订立书面劳动合同。事实劳动关系同样受劳动法的调整和保护，但存在认定的障碍。如不能认定劳动关系，而按照劳务关系确定双方之间的权利义务的，劳动者将失去诸如社保、工伤等利益，因此，劳动纠纷的前提就是确定双方的劳动关系存在与否。

关系成立不同于法律行为有效，有效与否需由法律进行评价，成立与否则只要满足构成要件即可。比如，人存在生物共性，但是每个人的社会属性则不同，社会属性是基于道德、法律等认知。劳动关系属于民事关系的一种，需具备民事关系的构成要件，既主体、意思表示以及其他的特殊成立要件（比如实践合同，交付标的物的合同才成立）。劳动法律关系就是被劳动法律评价过的社会关系，学理上，劳动法律关系是合法的劳动关系。从司法的角度讨论劳动关系，必然是在讨论劳动法律关系，是关于劳动合同效力的问题。劳动法律关系关键在于民事主体的行为有效。法律规定具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”（《民法总则》第143条）。因此，劳动法律行为效力的评判标准包括：1、用人单位和劳动者的资格符合法律、法规规定；2、双方之间有劳动合意（用人单位有管理行为，以及劳动者向用人单位提供劳动，获取劳动报酬）；3、不违反法律、行政法规的强制性规范，不违背公序良俗，如禁止使用童工。以下将主要就前两个要点进行展开。

首先，劳动关系的主体。

1、关于用人单位

境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（《劳动合同法》第二条）；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，也属于劳动合同法规定的用人单位（《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条）。

关于用人单位设立的分支机构。依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同（《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条）。取得营业执照或者登记证书的分支机构虽然可以做为用人单位，成为民事诉讼的当事人，但并不代表两者之间存在劳动关系。在于绪亮与华润天能徐州煤电有限公司、华润天能徐州煤电有限公司新庄煤矿劳动合同纠纷一案中【（2014）徐民终字第377号】，二审法院以“于绪亮与新庄煤矿签订的劳动合同中约定：‘华润煤电公司在客观情况变化、客观原因导致合同无法履行等情况下，双方可以变更合同的内容；华润煤电公司有权变更于绪亮的工作单位、地点、岗位、于绪亮应服从’。合同加盖有新庄煤矿和华润煤电公司的公章。从合同约定的内容及形式上综合分析，可以认定上诉人是与华润煤电公司之间建立劳动关系，而非华润煤电公司下属的分支机构新庄煤矿。”

未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只有受用人单位“委托”才可以与劳动者订立劳动合同。也即该分支机构不是适格的用人单位，无权与劳动者建立劳动关系。如没有用人单位的委托，即表明其与劳动者没有建立劳动合同关系的意思表示。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构私自与劳动者签订的，根据民事举证规则，劳动者应证明与用人单位存在劳动关系，举证不能的承担败诉后果。然而有关规定已经明确了可以证明劳动关系的证据【劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知 第一条】，劳动者只需提供这些证据，证明有事实上的劳动关系即可。所以立法弱化了劳动者证明存在劳动关系的证明标准，即使没有要求“委托”，用人单位也应承担用工义务。

另外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时，依照劳动合同法执行（《劳动合同法》第二条第二款）。

用人单位始终处于变动之中，某些变动的情形将直接影响到与劳动者之间的劳动关系。《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止……（四）用人单位被依法宣告破产；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”如用人单位存在宣告破产、被吊销营业执照、撤销或者提前解散情形，劳动者与用人单位的劳动合同自行终止。然而，法律并未明确规定被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散情形下劳动合同终止的具体时点。

在陈承海与浙江天电通科技股份有限公司劳动争议二审中【（2015）浙民终字第13号】，一审判决认为劳动合同应从公司作出解散决定之日起终止。陈承海上诉认为应从办理劳动关系终止手续之日起终止；公司未办理终止手续的，应自公司注销登记时终止。浙江省高院认为“鉴于用人单位解散本身需要一个过程，客观上需要留用部分人员负责公司善后事宜。且用人单位解散决定系股东会作出，不须事先征得劳动者同意，为保障劳动者权益，用人单位应向劳动者履行相应的告知义务。结合清算实务中，公司一般会向劳动者发送终止劳动合同通知书的实践操作，在用人单位决定自行解散的情形下，应以用人单位办理终止劳动合同手续之日为劳动关系终止时点为宜。”

实践中，用人单位虽出现被宣告破产、吊销营业执照、责令关闭和被撤销的情形，但直到主体被注销为止，都必然存在一个过渡期，需要部分职工配合用人单位继续履职。如果用人单位以被取消用人资格作为劳动合同终止，劳动关系解除的抗辩理由，拒绝承担劳动义务，实质上对劳动者不公平，因此，如果用人单位向劳动者隐瞒上述情形或未履行告知义务的，且实际上未改变用工事实的，应参照劳动关系存续处理为宜。在诉讼当中，为落实保障劳动者的合法权益，针对用人单位未办理营业执照、营业执照被吊销、或者营业期限届满仍继续经营的，可将用人单位或者出资人列为当事人，而以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，可将用人单位和营业执照出借方列为当事人（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第四、五条）。

2、关于劳动者

首先，劳动者应具备劳动资格，这是劳动的前提。法律禁止不具备劳资格一方成为劳动者，立法一般是出于对劳动者的保护。如年满16周岁是劳动者的年龄界限，法律禁止招用未满16周岁的未成年人（《劳动法》第15条、《禁止使用童工规定》第2条）。如非法招用未成年人的，将面临行政处罚甚至刑事处罚（强迫劳动罪），且导致劳动合同无效。未满16周岁的未成年人不具备订立劳动法律关系的资格，童工与用人单位之间不存在劳动关系。没有劳动关系，如童工在劳动过程中发生伤害也就不能认定为工伤。

其次，劳动者具备劳动者能力也是建立劳动关系的重要条件，否则，用人单位将享有合同解除权。在使用期，被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除合同（《劳动合同法》第39条第（一）项）。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；患病或者非因公负伤，经培训或者调整工作岗位，仍不能从事原工作，也不能从事由用人单位安排的工作的；用人单位在履行必要的程序后（提前三十日或额外支付一个月工资后），可以解除劳动合同（《劳动合同法》第39条第(一)、（二）项）。

其次，劳动合意。

如果以合同除意思表示外是否需要其他现实成分为标准作出进行划分，合同可分为诺成合同与要物合同（又称实践合同）。诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立，即“一诺即成”；要物合同指除双方意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此劳动合同属于要物合同，签订合同并不构成合同成立，双方之间的法律关系也未建立，劳动关系至实际用工之日起才成立。劳动者的“现实给付”就是参加劳动，如果只是签订劳动合同，劳动者不履行的，不构成违约。当然，如给用人单位造成损失的，劳动者需承担缔约过失的责任。

劳动法律关系的成立需以双方劳动合意为构成要件，合意可以是书面的、口头的以及事实上的，法律明确建立劳动关系需签订书面劳动合同，并且规定了惩罚措施（《劳动合同法》第十条、第八十二条等）。常见的劳动关系成立与否的争议却多数是关于事实劳动关系的认定。判断事实劳动关系，认定双方之间有合意，一般依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），第一条明确“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立…… (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

在李建军与大连钜丰建筑工程有限公司、第三人柳德仁劳动合同纠纷一案中【（2016）辽02民终5805号】，柳德仁通过案外人沙太增承包，与钜丰公司之间形成工程转包关系，柳德仁招用李建军等人员实际施工并从钜丰公司处领取工程款，在工作中只接受柳德仁的管理、指挥和监督，李建军的工资亦由柳德仁发放，钜丰公司并不知晓李建军的存在。一审法院认为原告与被告之间没有订立劳动合同的合意，原告亦不受被告的管理和指挥，双方之间未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的一般特征，故原告与被告之间不存在劳动关系。二审法院根据李建军认可其受柳德仁雇佣至案涉工地工作，其提供的证据不足以证明柳德仁系钜丰公司员工或接受柳德仁委托负责案涉工程的施工。李建军也未提供证据证明其在案涉工地工作过程中受钜丰公司的管理并由钜丰公司发放劳动报酬，认为：上诉李建军人与被上诉人钜丰公司之间不具备劳动关系的基本特征，其关于确认与被上诉人存在劳动关系的请求无事实和法律依据，本院不予支持。可见，劳动者与用人单位建立劳动关系，双方应当具有劳动合意，劳动者与用人单位之间应当形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系。

具体的而言，为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，劳动和社会保障部发文《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。实践中，譬如工资支付凭证、职工工资发放花名册、考情记录等，由用人单位保管，劳动者获取该证据存在障碍，所以该条第二款明确“其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。但，该通知的效力较低，法官裁判时，只能作为“参照“，适用与否，依然要从劳动者应提交的证据进行判断。所以，证明劳动关系成立与否责任，仍在劳动者一方。

以上，仅就劳动关系构成要件中，关于主体及民事合意进行讨论，在民事诉讼中，主体资格是否适格属于法律明确规定，而劳动者举证责任集中在双方之间的劳动合意。关于劳动关系的效力问题，特别签订书面劳动合同的效力问题，将另行讨论，敬请关注。