方某于2013年7月应聘进入某企业，双方签订了为期2年的劳动合同，约定方某担任后勤工作，月工资3000元。入职后，方某不能与同事和谐相处。2013年年底，方某因为工作上的事情与领导发生了激烈争执便扬言“不干了”，并一走了之。公司让人事部门与其进行联系，但其手机却一直处于关机状态。公司遂作出决定，以方某“自动离职”（单方解除劳动合同）处理，对其工资进行结算后打入其工资卡内，并且为其办理了退工手续。半个月后，方某欲回公司上班，公司表示，其已自动离职。方某即向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付其解除劳动合同的经济补偿金3000元。仲裁委审理认为：用人单位与劳动者解除劳动关系，应当有合法、充分的理由，鉴于公司在劳动关系中所处的优势地位，应当具备提供能够反映劳动关系解除原因的材料。现公司办理了与劳动者解除劳动关系的有关手续，但公司未能就其认为是劳动者单方解除劳动合同的主张提供相应证据，故应当承担举证不能的法律后果，故裁决公司支付员工方某解除劳动合同的经济补偿金3000余元。

广东展豪律师事务所陈基涛律师解析

【资料图】

劳动者只有在行使无须告知的单方即时解除权时的不辞而别才是合法的，换言之，劳动者行使其他种类的解除权的不辞而别都是违法的。

劳动者解除劳动合同有两种方式：第一种是单方预告解除权，根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前30日（试用期内提前3日）以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同，自通知之日起经过30日（试用期经过3日），劳动合同即为解除，而无须用人单位同意。其中的30日与3日之规定，即为单方解除权行使的预告期，劳动者须遵守该预告期。第二种是劳动者单方即时解除权，又分为须告知的单方即时解除权和无须告知的单方即时解除权。须告知的单方即时解除权是根据《劳动合同法》第38条第1款规定的6种情形产生的解除权，实践中劳动者可采取书面或者口头告知方式。无须告知的单方即时解除权依据为《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。劳动者可当即解除劳动合同，无须事先通知用人单位。

陈基涛律师补充

综上，劳动者只有在行使无须告知的单方即时解除权时的不辞而别才是合法的，换言之，劳动者行使其他种类的解除权的不辞而别都是违法的。结合上述案例，在劳动者不辞而别的情况下，首先，要先弄清楚是否以解除劳动合同为目的并保存相关证据；其次，在确定其单方解除劳动合同的情况下，可以认为劳动者是违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第90条的规定，如对单位造成损失还可以要求其承担赔偿责任。

陈基涛律师支招

1.

当员工不辞而别后，用人单位一方应该先催告其上班。建议用人单位在入职登记表或劳动合同中要求劳动者明确送达地址，并注明如地址错误，自行承担送达不能的责任。再向其事先确认的送达地址通过EMS邮寄送达一份催告函，催告其返回公司正常上班，EMS快递单应该注明清楚“催告某某回单位上班的催告函”，一旦员工签收即视为送达。催告函还应告知其如有特殊情况，需履行请假手续并提交相应的证据，并告知逾期不返将根据单位的规章制度按旷工解除劳动合同处理。如果邮寄无法送达，可以通过公告的方式送达，如通过登报、网络、电视媒体等方式进行公告。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。这是基于管理职责所做的行为，员工没来上班，用人单位作为管理一方，应该先了解真实情况。

陈基涛律师补充：

2.

催告函发出超过指定期限员工仍未返回的，再依据公司规章制度的规定（缺勤达到一定天数按旷工处理）作出解除劳动合同的决定。用人单位发出催告函后应该及时跟进送达情况，员工收到催告函后超出指定期限，即可向员工邮寄送达解除劳动合同通知书，在特快专递详情单上注明所寄文件为解除劳动合同通知书。有建立工会的企业，解除前应先通知工会。这样操作既尽到了用人单位的管理职责，也履行了解除劳动合同的相关程序，避免了劳动关系处于不确定状态或违法解雇的法律风险。

3.

如因劳动者不辞而别造成用人单位损失的，用人单位可以向劳动者要求赔偿。虽然《劳动合同法》第90条规定了劳动者违法解除劳动合同需要承担赔偿责任，但往往诉讼成本较高，且需用人单位举证损失。故建议在劳动合同中约定损失计算方法及数额，以便员工不辞而别时要求其赔偿。